TESE DA PROTECÇÃO DOS DIREITOS SUBJECTIVOS

Como foi sugerido pelo Prof. Vasco Pereira da Silva, decidi escolher a teoria da proteção e deste modo valoriza os seus aspetos positivos e anunciar de modo critico as suas desvantagens segundo o entendimento do Prof Vasco Pereira da Silva e Prof. Freitas do Amaral.

A tese da proteção dos direitos subjetivos nasceu no direito italiano por razões históricas, mais precisamente aquando da instauração do liberalismo. Esta teoria parte da distinção entre o que se entendia por direito subjetivo e interesse legítimo. O liberalismo trouxe a ideia de que as matérias administrativas cabiam a Tribunais comuns porque eram relativas a direitos esse não se integrassem então eram interesses legítimos e cabiam aos tribunais administrativos.

 É importante salientar deste logo que esta construção teve no quadro italiano um âmbito de aplicação que tinha uma dimensão processual que nunca chegou a ter em Portugal. Contudo atualmente em Itália esta teoria já não é aplicada.

O primeiro dos teorizados foi Zanobini, este defendia uma lógica de substancialização da posição dos particulares, contudo era necessário distinguir concretamente duas realidades(proteção direta e indireta do particular).

O cidadão era protegido diretamente pela ordem jurídica ,esta posição correspondia a um direito subjetivo, havia outras situações em que a norma protegia de forma indireta o particular .A lei regulava o comportamento da administração que devia ser exercido pela autoridade e daí resultaria o direito do particular.

 Nesta teoria considera-se que estamos perante conceções jurídicas substanciais, o particular já é considerado titular de direito o que não acontecia anteriormente. Distingue-se direitos de primeira(subjetivos) e segunda(interesses legítimos).

Esta doutrina contudo veio a ser criticada pois criava situações de vantagem através da aplicação da norma. Esta ideia de que haveria casos em que havia uma a proteção direta e noutros reflexa/indireta não faz sentido, na medida em que ou há proteção por parte da norma ou não há .Se há estamos perante direitos subjetivos apesar do conteúdo ser diferente.

No entanto podemos referir que ainda hoje grande parte da doutrina portuguesa diz que em uns casos há um verdadeiro direito de proteção direta e imediata e noutros casos por ser indireta não é tao forte.

Esta proteção não confere um direito subjectivo ,podemos colocar a questão de saber se não estamos a introduzir  uma negação da realidade? Esta doutrina italiana firmou-se por ordem processual. No processo administrativo que tinha sido construída a logica clássica era que o particular ia a juízo para defender a legalidade e o interesse publico. Isto devia ter tido como consequência que qualquer pessoa fosse a tribunal. O contencioso devia ter sido concebido como uma ação popular. Vem-se dizer que quem vai a juiz é o titular do interesse direto, pessoal e legitimo este interesse era o que se pretendia negar.  Este excesso de qualificações de interesse  visava deixar entrar pela janela o que se negava à porta.

 A construção do contencioso administrativo ajudou esta doutrina dos direitos administrativo o que estava em causa era um interesse personalizado que encaixava bem neste interesse protegido, diferente da proteção do titular de um direito subjetivo.

Para Prof.Vasco Pereira da Silva esta construção é um contrassenso, esta posição de vantagem pode ter conteúdo diferente mas não deixa de corresponder a uma realidade idêntica. No caso do direito subjetivo dizia-se que o particular tinha uma posição qualificada porque  a ordem jurídica lhe atribuía especificamente o direito. As outras situações corresponderiam a um dever a lei regulava um dever e o particular era beneficiado indiretamente pela defesa desse dever o que estava em causa era a tutela da legalidade. Uma norma que atribui um dever, esse dever corresponde a um direito de outrem.

Se a administração tem dever de atuar então do outro lado necessariamente temos um particular com direitos. Se se dizia que a norma criava um dever e que se criava reflexamente uma posição de vantagem não tem a ver com o direito que foi atribuído. Este argumento não tem qualquer sentido contudo foi afirmado até aos nossos dias pelo Prof .Freitas do Amaral.

Neste âmbito podemos dar como exemplo um concurso publico para Prof catedrático sabemos que nesse concurso há cinco candidatos, estes 5  candidatos não possuem direitos subjetivos mas interesses legítimos pois nenhum deles tem direito de ser provido no cargo mas apenas o particular que ganha.

No caso enunciado o Prof.Freitas do Amaral entende que não existe um direito subjectivo mas um interesse legítimo que leva a deveres da administração como analisar com imparcialidade os currículos,etc.

A falacia é distinguir os direitos do particular e o direitos de todos os outros candidatos. É verdade que o direito ao cargo só surge depois de terminado o concurso mas ao lado desse direitos há direitos que tem todos os particulares que concorreram para o cargo. Há um direito mais amplo para quem ganha o concurso e há direitos diversificados para os restantes candidatos.

Não faz sentidos que uma norma que vem proteger os interesses particulares vir-se dizer que de um lado há um direito e do outro há um interesse legitimo. Estamos sempre perante verdadeiros direitos subjetivos o conteúdo é diferente pois o dever vai sendo diferente.

Inês Casanova de Almeida