Em pleno século
XXI é impensável olhar para a Administração como se de um Leviatã todo-poderoso
se tratasse que, sem limites age ou noutro sentido como uma “Administração
Agressiva” e liberal(somente interventiva para afectar a posição jurídica dos administrados
em tempos concebidos como objecto ou súbditos da Administração) na qual o
Direito Administrativo é estudado tendo como base, só, o acto administrativo e a
relacão jurídica administrativa(caso seja aceite a figura) entre Adiministração
e particulares só é susceptível de ser concebida como uma “relação de poder”
altamente desequilibrada sendo o particular apenas encarado como “sujeito
passivo”(neste sentido em Portugal o Professor Marcello Caetano).
Prevalece antes um
Estado de Direito que vale tanto para as entidades admnistrativas como para os
administrados: é legitimação e limite da actuação de ambos. “Conduz (...) necessariamente ao afastamento
das concepções da “relação de poder” já que «o cidadão e o “Estado” estão
submetidos ao Direito», e que a Administração não possui nenhum «poder
estadual, pré-existente à Constituição, justificador de uma relação de
subordinação pré-jurídica,abstracta e geral»(Bauer) – Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Professor Vasco Pereira da
Silva. O Estado Social no tocante à agressividade administrativa
pré-establecida acrescenta generosidade, aparece a Leistungsverwaltung.
Por outro lado ao
lado do acto administrativo temos contratos, comportamentos fácticos, etc, como
outras formas de actuação que não podem ser ignorados pela sua implicação
multilateral e a terceiros(Bauer). Tudo isto conjugado vem alterar a dogmática
tradicional e a doutrina moderna tende a aceitar, de uma maneira ou de
outra(Entendimento restrito – Bachof vs.
Entendimento amplo - Henke) a Relação Jurídica em que privados e Administração
ocupam uma posição igual(englobando posições activas e passivas), ainda que a
segunda seja um poder público. A
situação jurídica dos cidadãos é mais forte e resistente às ingerências
administrativas. Tal é visível na Constituição Portuguesa de 1976(arts. 9º, b),
202º, d) e 266º, por exemplo) e no Código de Procedimento Administrativo(art.
2º nº1).
Confirma-se o ditado
inglês - “there’s no smoke without fire”.
Urge abordar os direitos subjectivos
públicos que são, além de conteúdo,
condição de existência da relação jurídica administrativa .
Sendo a Dignidade da Pessoa Humana um Princípio essencial do
Estado de Direito é inelutável o reconhecimento dos direitos subjectivos
públicos e sucessivamente a atribuição aos seus titulares de meios de defesa e
garantia – o Procedimento.
Todavia a figura do direito subjectivo público não é a única
forma concebível das posições dos cidadãos face à Administração. O Professor
Vasco Pereira da Silva aponta, na obra supra
referida, para mais cinco:
I.
Tese negativista - Situação de interesse de
facto conjugada com legitimidade processual pois os seus titulares visam um
interesse próximo da Administração(Laferrière).
II.
Concepção subjectivista - “Direito reflexo” -
à legalidade que não se distingue do direito objectivo(Professor M.Caetano)
Esta posição é criticável no sentido de que o particular primordialmente
irá defender interesses e até mesmo, direitos próprios além do “direito à
legalidade” reduzindo-se a uma posição processual. Por outro lado tanto esta
como a anterior não têm defesa significativa da doutrina devido à actualidade
jurídica não autoritária.
III.
Dualidade de posições jurídicas distintas:
(Professor D. Freitas do Amaral)
a)
Os
direitos subjectivos resultantes imediatamente da norma jurídica(«direito a
satisfação de um interesse próprio»)
b)
Interesses
legítimos atribuídos mediata e reflexamente. (mera «garantia da legalidade das decisões que versem sobre um
interesse próprio)
Esta ramificação é condenável pois o que varia é o conteúdo não a
protecção que ou existe ou não existe. Tal revelará uma promiscuidade
indesejada – porque é que a doutrina vai distinguir onde o legislador não
distingue? Ou melhor, mesmo que o legislador o faça será que tal terá
relevância prática no tocante ao regime aplicável?
IV.
Protecção Indirecta - A mesma dualidade do
número anterior valendo, antes como distinção das duas figuras , o critério(com
resultado positivo ou negativo) de situação de dependência do exercício do
poder administrativo (Mario Nigro)
V.
Teoria dos Direitos Reactivos – coexistência
de direitos subjectivos “activos”(ou “clássicos) com direitos subjectivos
“reactivos”(ou “novos”) . (Professor Rui Medeiros, García de Enterría)
É criticada pela confusão entre
direitos subjectivos e direitos processuais.
Retomando a posição unitária da situação jurídica dos particulares,
defendida pelo nosso Professor, na linha de Buehler, há sempre um direito
subjectivo público quando a norma jurídica concede uma posição de vantagem. O Professor Pereira da Silva pegando nos nºs
3,4 e 5 do artigo 268º da CRP e entende que esta falando de “direitos e
interesses legalmente protegidos” equipara
as duas figuras pois só “...um direito subjectivo é um interesse
legalmente protegido susceptível de recurso contencioso”. Não cabe assim proceder a distinções:
“Direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos são, pois, no
ordenamento jurídico português, duas formas de designar a posição jurídico-subjectiva dos privados perante a
Administração Pública, às quais corresponde sempre o mesmo regime jurídico”.
Não obstante, o Professor
D.Freitas do Amaral propõe uma posição diferente ao distinguir direitos subjectivos e interesses legítimos afirmando que a
distinção tem relevância prática sendo que, os seus regimes jurídicos são
distintos. Critica a redacção do nº1 do artigo 266º da CRP que refere
“interesses legalmente protegidos” e encara-os tão somente como “interesses
legítimos”. A distinção reside no
reconhecimento e protecção legal acima explicados: no direito subjectivo a
protecção é “imediata e plena”(«o particular tem a faculdade de exigir à
Administração um ou mais comportamentos que satisfaçam integralmente o seu
interesse privado e, bem assim, o poder de obter a sua completa realização em
juízo em caso de violação ou não
cumprimento») , no interesse legítimo “mediata ou de segunda linha” («o
interesse protegido directamente é um
interesse público –e não é plena, mas mitigada, o particular não pode exigir à
Administração que satisfaça integralmente o seu interesse privado, mas apenas
que não o prejudique ilegalmente»).
O mesmo Professor acrescenta ainda à sua posição os “interesses difusos”
que não pertencem a pessoas determinadas cabendo «a um grupo muito vasto de
pessoas, não sendo desse modo divisíveis por sujeitos determinados». São
interesses de um público só que desprovidos de “formalização organizatória” e
de definição por lei(52º nº3 a), 60º, 66º e 78º, CRP).
Mesmo assim, o Professor Pereira da Silva entende que não é necessária a
distinção feita pelo Professor D.Freitas do Amaral pois as regras da
irrectroactividade das normas e as da responsabilidade civil da Administração
são aplicáveis tanto aos ditos direitos subjectivos e interesses
legítimos. A distinção assenta no
conteúdo e de resto todas as posições
são substantivas, sendo ainda defendida uma analogia com o Direito Civil.
Em
suma, após a investigação e comparação de posições creio que fazer uma diferenciação de posições
activas faceà Administração não se afigura a opção mais correcta porque deixará
os particulares numa posição desprotegida e confusa. A protecção das suas
posições jurídicas administrativas, independemente do nome ou das distinções
feitas, deve ser permitida por consagração dos Princípios da Dignidade da
Pessoa Humana e da Igualdade e não faz sentido o catálogo proposto sendo que o produto é so um.
Se o legislador
não distingue as três figuras porque é que o fará certa doutrina?
Bibliografia:
- Amaral, Diogo Freitas do - «Curso de Direito Administrativo», volume II, 2ªedição, Almedina, 2011
-Silva, Vasco Pereira da - «Em Busca do Acto Administrativo Perdido» , Almedina, 1995
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